LA REGLEMENTATION DES FONDS DE SOUSCRIPTION AU CAPITAL SOCIAL INITIAL EN DROIT OHADA

S. NGAMALEU DJUIKO

Résumé


Le capital social conservant encore une certaine importance, ne serait-ce qu'à la constitution de la société, la réglementation des fonds qui le constituent présente assurément un intérêt. D'où l'utilité de regarder comment le législateur OHADA les traite depuis leur libération jusqu'à leur mise à disposition de la société. À ce sujet, on note un souci de célérité et de sécurité, même si quelques incongruités et zones d'ombre existent.

 


Texte intégral :

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Références


Cf. article 37 de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique (AUDSCGIE).

Cf. articles 311-1 alinéa 1, 388, 410-1° (in fine), 827-2 alinéa 1, 827-7 alinéa 1de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique (AUDSCGIE).

Cf. article 37 alinéa 2 AUDSCGIE.

Cf. article 37 alinéa 1 AUDSCGIE.

Y. GUYON, Droit des affaires, Tome 1, Droit commercial général et sociétés, ECONOMICA, n°eses99, p.95.

Il convient de rappeler que les apports en industrie ne rentrent pas dans la formation du capital social (art. 50-3 alinéa 1 AUDSCGIE). Sur ce type d'apport, lire notamment D. R. Soh Fogno, Ch. Talla, « L’apport en industrie en droit des sociétés commerciales de l’OHADA : Réflexion sur un vide juridique », Ann. Fac. Sc. jur. et pol. de l’Univ. de Dschang, t. 13, 2009, p. 199 et s. ; A. Billong Billong, « L’apport en industrie en droit OHADA : une nouvelle approche », Revue de l’ERSUMA, n° 4, Sept. 2014, Doctrine ; D. Poracchia, « L’apporteur en industrie est un associé au titre de l’article 1844-5 du Code civil relatif à la dissolution d’une société unipersonnelle », Rev. sociétés 2004, p. 855 ; L. Nurit-Pontier, « Repenser les apports en industrie », LPA 3 juillet 2002, n° 132, p. 4. De plus, certains fonds que les associés peuvent mettre à la disposition de la société ne constituent pas des apports en capital : c'est le cas, par exemple, des comptes courants d'associés qui sont plutôt des prêts qu'ils font à la société.

Primes d'émission, d'apport ou de fusion.

Les deux notions (capital et capitaux propres) ne doivent donc pas être confondues : alors que le capital proprement dit est une notion théorique et abstraite caractérisée par son intangibilité, les capitaux propres sont plutôt une notion concrète essentiellement variable. Ils traduisent la santé patrimoniale de la société mieux que le capital social.

Ce qui explique que les capitaux propres puissent être inférieurs au capital social. La loi prévient d'ailleurs cette situation en interdisant la distribution des dividendes si celle-ci va entraîner ce cas de figure (cf. article 143 alinéa 4). Dans les SARL et les SA, lorsque du fait des pertes constatées, les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital de la société, les associés doivent être consultés sur les mesures à prendre : soit dissoudre la société, soit poursuivre son activité en reconstituant ses capitaux propres ou en réduisant son capital (cf. articles 371, 372, 664 et 665 AUDSCGIE). La non-convocation de cette assemblée générale pouvant par ailleurs être une infraction (cf. article 901-2° AUDSCGIE).

En vertu des articles 40 alinéa 1 et 41 alinéa 1, ce type d'apport porte sur le transfert de la propriété d'une somme d'argent à la société.

En vertu des articles 40 alinéa 1 et 45 alinéa 1, ce type d'apport consiste à transférer à la société des droits, réels ou personnels, portant sur un bien en nature et par la mise à la disposition effective de la société dudit bien.

S'agissant de ce dernier type, qui se réalise par la mise à la disposition effective de la société de connaissances techniques ou professionnelles ou de services, il n'est pas admis dans toutes les formes de société : il est interdit dans la SA (cf. article 50-1 alinéa 2, 389 alinéa 5 et 827-2 alinéa 6 AUDSCGIE).

C'est un mot polysémique qui peut signifier aussi terrain ou immeuble, notamment en droit des biens et en régimes fonciers.

Et ce sont d'ailleurs ceux qui sont apportés à la constitution qui nous intéresseront principalement.

Sur cette réforme, voir, entre autres, P. S. BADJI, « L’évolution des règles du droit des sociétés à la faveur de la révision de l’acte uniforme sur les sociétés commerciales », Bull. droit économique 2017/1, p. 1 et s. ; A. KENMOGNE SIMO, « La désolidarisation entre participation au capital social et source du pouvoir en droit OHADA », Bull. droit écon., 2017-1, p. 1 et s., S. NGAMALEU DJUIKO, « Les prérogatives politiques de l’associé en droit OHADA », Revue Lamy Droit des affaires n° 123, févr. 2017, p.45-50 et « Les atteintes aux prérogatives politiques de l'associé en droit OHADA », BDE Laval, 2016/2, p.1 et s.

Avant l'OHADA, il existait déjà un seuil minimum mais qui n'était pas le même dans les pays membres : alors qu'il était de 250 mille francs CFA dans les pays qui, à l'instar du Cameroun, appliquaient encore la loi de 1925, il était de 500 mille francs CFA au Sénégal, de 3,5 millions de francs CFA au Mali, de 2 millions de francs CFA au Niger et au Burkina Faso.

Il convient de signaler que le projet de réforme prévoyait de faire passer le montant à 100 mille francs et que c'est à défaut de parvenir à un accord que cette solution de compromis avait été retenue.

Généralement 100 mille, au lieu d’un million prévu par l’AUDSCGIE. C'est le cas, par exemple, au Cameroun (loi n°2016/14 du 14 décembre 2016 et son décret d’application du 28 février 2017) et au Togo (Togo - Décret N° 2014-119/PR du 19 mai 2014 déterminant la forme des statuts et le capital social pour les sociétés à responsabilité limitée).

Comme au Bénin (Décret N° 2014-220 du 26 mars 2014 portant modalités de création des SARL), en RDC (Arrêté interministériel n°002/CAB/JGS& DH/014 et 243/CAB/MIN/FINANCES/2014 du 30 décembre 2014), au Congo (Décret n°2017-41 du 28 mars 2017 portant forme des statuts et constitution du capital de la société à responsabilité limitée), au Burkina Faso (Décret N° 2014-462/PRES/PM/MJ/MEF/MICA du 26 mai 2014 portant fixation des dispositions nationales applicables à la forme des statuts et au capital social pour les sociétés à responsabilité limitée), en Côte d'Ivoire (Ordonnance N° 2014-161 du 02 avril 2014 relative à la forme des statuts et au capital social de la société à responsabilité limitée) et au Sénégal (Loi n°2015-07 du 9 avril 2015 qui abroge la loi du 14 avril qui fixait le minimum à 100 mille) où le principe est désormais celui de la liberté. Mais étant donné qu’une société doit avoir un capital et que la valeur nominale d’une part de SARL ne peut être inférieure à 5 mille, cela revient en réalité à dire que le capital social minimum dans ce cas est de 5 mille.

Sur les raisons pouvant fonder cette relativisation, lire notre article « Libres propos sur la situation des créanciers après la réforme du capital minimum de la SARL en droit OHADA » (Revue Lamy Droit des Affaires, Paris, N°149, Juin 2019, pp. 54-61) et A. PIETRANSCOSTA, « Capital zéro ou zéro capital », (in Quel avenir pour le capital social ? Dalloz 2004, pp. 127 et s.).

Elle a conduit dans certains systèmes, comme en France, à la suppression du minimum légal pour la SARL. En effet, pour stimuler la création d’entreprises, il n'était plus imposé depuis la loi du 1er août 2003 sur l’initiative économique que le capital social de la SARL soit de 7 500 euros au moins ; désormais « Le montant du capital de la société est fixé par les statuts » (cf. article L. 223-2 C. com). Au sujet de cette suppression du capital minimum de la SARL, un auteur écrit qu'elle « reflète un certain désenchantement législatif, une certaine désillusion, tout au moins quant à la fonction protectrice du capital » (A. PIETRANCOSTA, op. cit.). Mais bien avant, d’autres législations (comme la législation belge ou américaine) avaient déjà engagé ce mouvement (voir, J.M. FERNASEZ, « Capital social manifestement insuffisant lors de la constitution de la société : une initiative économique contrôlée en droit Belge », LPA 2004. 4. 5).

Des auteurs affirment d'ailleurs que le droit des sociétés attache au capital social une importance quasi sacramentelle (cf. M. COZIAN (+) et autres, Droit des sociétés, LexisNexis, 29e éd., 2016, n°286).

Sur cette formule de société, voir, entre autres, A. PIETRANSCOSTA, « Capital zéro ou zéro capital », in Quel avenir pour le capital social ? Dalloz 2004, pp. 127 et s.

Ce que l’on appelle droit de gage général et qui permet, en vertu de l’adage selon lequel « qui s’engage engage le sien », à tout créancier d’un débiteur qui n’a pas été payé de saisir n’importe quel bien de son débiteur, de le faire vendre et de se faire payer sur le prix de vente. Mais à la vérité, il convient de relativiser ce qu’il peut y avoir d’un peu excessif dans cette affirmation par rapport aux biens susceptibles d’être saisis par ce créancier. En effet, contrairement à ce qui est dit (saisir n’importe quel bien du débiteur), il peut ne pas avoir le droit de saisir certains biens puisqu’il existe des biens insaisissables. Même s’il convient de reconnaître que la proportion de ces derniers n'est généralement pas énorme. Aux termes de l'article 50 alinéa 1 de l'acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution, la liste de ces biens relève de la compétence de chaque Etat membre.

Du fait de l'autonomie patrimoniale attachée à la personnalité morale de la société, celle-ci a son patrimoine distinct de celui de ses associés. En conséquence, les créanciers personnels de ces derniers ne peuvent pas poursuivre le recouvrement de leur créance sur le patrimoine de la société, et inversement. Il existe néanmoins cas dans lesquels une dette sociale pourra être recouvrée sur le patrimoine personnel des associés soit en raison de la forme de la société (SNC et commandités dans les SCS), soit à titre de sanction d'une faute commise (évaluation d'un apport en nature non contrôlée par le commissaire aux apports dans la SARL ou insertion de son nom dans la dénomination de la société et accomplissement d'un acte de gestion externe par le commanditaire dans la SCS).

En plus des possibilités de modification du capital social, il faudrait ajouter la possibilité depuis la réforme de 2014 d'avoir un capital social variable (cf. article 67 alinéa 2 AUDSCGIE). Mais cette possibilité ne concerne que la SA et la SAS (cf. article 269-1 AUDSCGIE).

Initialement imposé uniquement pour la SA, le capital minimum a été aussi imposé par la suite pour la SARL.

L'augmentation avant libération intégrale du capital initial constituant d'ailleurs une infraction (cf. article 391-3° AUDSCGIE).

Notamment aux ménages et à l'État, ainsi qu'à d'autres entreprises.

Aux termes de l'article 98 AUDSCGIE, « toute société jouit de la personnalité morale à compter de son immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier… ».

Le moment de libération, par exemple : tantôt c'est la constitution de la société qui est visée (article 41 AUDSCGIE), tantôt c'est la souscription (articles 311-1 et 389 AUDSCGIE) ; ce qui ne renvoie pas aux mêmes moments.

En vertu de l'article 98 AUDSCGIE, celle-ci s'acquiert à compter de l'immatriculation.

La possibilité d'une libération partielle ne s'applique pas dans le cas d'un rachat d'actions en vue d'être distribuées aux salariés. Ces actions doivent non seulement être mises sous forme nominative, mais aussi, elles doivent être entièrement libérées lors de la souscription ou de l'acquisition (cf. article 640 alinéa 3 AUDSCGIE).

À titre de droit comparé, les mêmes exigences de seuil minimum à libérer et de délai pour la libération du surplus se retrouvent aussi en France, mais avec des valeurs différentes : si le délai est le même pour la SA et la SARL (5 ans), les proportions minimales de libération sont du cinquième pour la SARL et de la moitié pour la SA (cf. article L. 225-3 et 225-12 C. com.). Mais pour l'augmentation du capital de la SA, la portion à libérer immédiatement n'est que du quart.

Pour les SARL, ce seuil minimal est la moitié (cf. article 311-1 alinéa 2 AUDSCGIE) et pour les SA le quart (cf. article 389 alinéa 1 AUDSCGIE) de la valeur nominale.

Tout en permettant aux statuts de déterminer les modalités de libération du surplus en cas de libération partielle, le législateur fixe un délai plafond qui est de deux ans pour les SARL (cf. article 311-1 alinéa 3 AUDSCGIE) et de trois ans pour les SA (cf. article 389 alinéa 2 AUDSCGIE) à compter de l'immatriculation de la société au registre du commerce et du crédit mobilier.

Cf. articles 893-4° AUDSCGIE (émission d'actions ou de coupures d'actions sans libération au moins du quart de la valeur nominale des nouvelles actions au moment de la souscription) et 893-1 AUDSCGIE (émission de parts de SARL sans que ces nouvelles parts aient été libérées au moins de la moitié de leur valeur nominale au moment de la souscription).

Cf. articles 361-1 alinéa 2 et 605 AUDSCGIE.

Il faut d'ailleurs signaler que si l'on devait ajouter le cas des apports en nature, l'incertitude pourrait être encore plus grande car, à leur sujet, le législateur parle même souvent plutôt d'émission. L'article 626 AUDSCGIE, par exemple, dispose que les actions d'apport, c'est-à-dire celles qui ne résultent pas d'apports en numéraire, « sont intégralement libérées dès leur émission ».

Les articles 361-1 alinéa 1 et 604 disent exactement les mêmes choses que les articles 311-1 alinéa 1 et 389 alinéa 1, à savoir que les parts et les actions souscrites en numéraire sont obligatoirement libérées lors de la souscription respectivement de la moitié et d'un quart au moins de leur valeur nominale.

Il est difficile d'admettre ou de soutenir une différence de moment fondée sur l'ampleur de la libération.

Ce texte dispose que « toute société est constituée à compter de la signature de ses statuts ou, le cas échéant, de leur adoption par l'assemblée générale constitutive ».

Cf. articles 388 AUDSCGIE.

Cette limitation de la faculté de libération à terme étant d'ailleurs présentée comme une protection des créanciers sociaux (voir Y. GUYON, op. cit., n°103, p.98).

Il convient de signaler que pour les compagnies d'assurance qui, en principe, doivent être constituées sous forme de SA, la moitié au moins des apports en numéraire doit être libérée avant la constitution définitive (cf. article 329-3 C. CIMA).

On peut se demander si les statuts peuvent prévoir autre chose : si, a priori, on peut penser qu'ils ne peuvent dispenser le retard de la production d'intérêts, peuvent-ils prévoir un taux différent du taux légal ou que les intérêts ne courront qu'après mise en demeure ?

Cf. article 775 alinéas2 et 3 AUDSCGIE.

Cf. article 775 alinéa 2 AUDSCGIE. Ce texte réglemente assez précisément la procédure à suivre pour cette vente forcée, notamment la mise en demeure demeurée infructueuse pendant un mois.

Cf. article 777 AUDSCGIE.

Cf. article 761 AUDSCGIE.

Cf. article 888 AUDSCGIE.

La violation constituant également une infraction (cf. article 893-3° AUDSCGIE).

Cf. articles 389 alinéa 4, 572, article 781, 827-2 alinéa 4 AUDSCGIE).

Il appartient donc au créancier (la société) de réclamer sa créance au débiteur.

Cf. M. COZIAN (+) et autres, op. cit., p. 299, note 4.

Ce texte dispose : « Un droit de vote double de celui conféré aux autres actions, eu égard à la quotité du capital qu'elles représentent, peut être attribué par les statuts ou par une assemblée générale extraordinaire ultérieure, à toutes les actions entièrement libérées pour lesquelles il est justifié d'une inscription nominative depuis deux (2) ans au moins, au nom d'un actionnaire ».

Avec la dématérialisation ou la scripturalisation des valeurs mobilières imposée par l'article 744-1 alinéa 1 AUDSCGIE et le fait que les valeurs mobilières, quelle que soit leur forme, ne changent de propriétaire désormais que par virement de compte à compte (cf. article 744-1 alinéas 2 et 3 AUDSCGIE), on peut d'ailleurs s'interroger sur le maintien de cette exigence qui visait certainement à permettre que le débiteur de la société soit connu à tout moment. Les valeurs mobilières, quelle que soit leur forme (donc même si elles sont au porteur) se transmettant seulement par virement de compte à compte, pour savoir qui est le titulaire d'une valeur mobilière, il suffira de se reporter au teneur du compte : si un ordre de virement n'a pas encore été reçu (voire exécuté), l'ancien titulaire demeure le propriétaire des titres. Pourtant le fait de ne pas maintenir ces actions sous la forme nominale jusqu'à leur libération intégrale constitue une infraction (cf. article 893 alinéa 2 AUDSCGIE).

Cf. article 1236 alinéas 1 et 2 du Code civil applicable au Cameroun et dans quelques autres pays membres.

Cf. article 1239 alinéa 1 du Code civil cité ci-dessus.

Cf. article 1239 alinéa 2 du Code civil cité ci-dessus.

Pour les fonds de souscription à l'augmentation du capital, on assiste aussi à une situation différente selon la forme de société. Dans la SA, il apparait clairement que ce sont les dirigeants sociaux qui sont habilités à recevoir les fonds d’augmentation du capital (cf. article 607 AUDSCGIE). Il reste juste à déterminer le dirigeant en question en fonction du mode d'administration retenu. La question ne devant véritablement se poser d'ailleurs que dans la formule où il y a un PCA distinct du DG. Pour la SARL, il y a une réelle indétermination. En effet, l’article 361 AUDSCGIE se contente de dire où les fonds doivent être déposés. A priori, il aurait pu être possible de déterminer indirectement la personne habilitée grâce à la présence de « conformément aux dispositions applicables lors de la création de la société ». Malheureusement, comme l’on ne peut plus parler de fondateur à cette étape de la vie de la société, il n’est pas possible de se référer à l’utilisation de cette expression pour déterminer qui est habilité à recevoir. Mais en application du droit commun, la personne habilitée à représenter la société devrait être fondée à recevoir les fonds. Il s’agirait donc du ou des gérants de la SARL. On peut donc dire que pour l'augmentation du capital, que ce soit dans les SA ou dans les SARL, ce sont les dirigeants qui doivent les recevoir. Il est néanmoins clair que d’un point de vue pratique, l’argent pourra être déposé directement chez le notaire ou dans le compte de la société (c’est une copie de l’attestation de virement ou du bordereau de versement qui sera remise à la société).

Sur une autre particularité, voir ci-dessous le lieu du dépôt.

En ce qui concerne ces derniers, il faudrait déjà signaler que les fonds sont reçus en vue d’être déposés dans un compte en banque ou chez un notaire. En cas de réception directe par le notaire, il y aurait donc jumelage de la réception et du dépôt.

Voir ci-dessous les développements consacrés à la question.

Il convient de signaler que le fait de mentir sur la mise à disposition effective des fonds peut être constitutive d'une infraction pénale (cf. article 887 AUDSCGIE).

L'article 827-4 alinéa 2 AUDSCGIE prévoit le même délai pour les SA qui font appel public à l'épargne et l'article 607 alinéa 2 AUDSCGIE pour les fonds d'augmentation du capital.

Pour la souscription à l'augmentation du capital, le délai pour le dépôt n'est pas indiqué. Mais étant donné que le texte renvoie à « conformément aux dispositions applicables lors de la création de la société », on peut en déduire que le dépôt doit aussi être fait immédiatement. Avec les mêmes interrogations.

Cf. article 314 alinéa 1 AUDSCGIE.

La question peut présenter un intérêt important, notamment si la libération conditionne l'acquisition de la qualité de l'associé. Pour une illustration des difficultés suscitées, voir CCJA, Arr.n°024/2006du 16 novembre 2006, in Les grandes décisions de la cour commune de justice et de l'arbitrage de l'OHADA, op. cit., obs. A-M. FONÉ MDONTSA, pp. 153 et s.

Des auteurs ont proposé que le contrevenant puisse être poursuivi pour tentative d'escroquerie (P-G. POUGOUE et autres, commentaire sous article 393 AUDSCGIE, in OHADA, traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope). Il est néanmoins possible de s'interroger sur la réunion des éléments constitutifs de cette infraction dans cette hypothèse.

Cf. articles 313 alinéa 1, 361 alinéa 1, 393 alinéa 1, 607 alinéa 1 et 827-4 alinéa 1 AUDSCGIE.

Ceci peut s'expliquer par le fait que dans la plupart des pays membres, ces établissements font aussi désormais l'objet d'une étroite supervision, comme les établissements bancaires. Pour ce qui est des pays de la Communauté économique et monétaire de l'Afrique centrale (CEMAC), voir A. KENMOGNE SIMO, « L’exercice de l’activité de microfinance dans la CEMAC », Revue Internationale des Services Financiers (RISF), Bruxelles, 2017/2, pp. 81 à 100.

En vertu de l'article 5 du règlement n°01/02/CEMAC/UMAC/COBAC relatif aux conditions d'exercice de l'activité de microfinance dans la communauté économique et monétaire de l'Afrique centrale, ces établissements sont classés en trois catégories.

En vertu de l'article 5 cité ci-dessus, les établissements de cette catégorie accordent des crédits aux tiers sans exercer l'activité de collecte d'épargne.

En vertu de l'article 5 cité ci-dessus, les établissements de cette catégorie procèdent à la collecte de l'épargne de leurs membres qu'ils emploient en opérations de crédit exclusivement au profit de ceux-ci.

Au Cameroun, elle n'a été rendue opérationnelle que depuis cette année alors que son existence est prévue depuis la loi n°2008/003 du 14 avril 2008 régissant les dépôts et consignations, complétée par un décret du 15 avril 2011 portant organisation et fonctionnement de cette caisse. Aux termes de l'article 3 alinéa de cette loi, « le service public des dépôts et consignations est assuré par un établissement public type particulier, dénommé « Caisse des dépôts et consignations ». Elle existe au Gabon depuis le décret N°024/PR/2010 du 12 août 2010. Au Sénégal, elle a été créée par la loi 2006-03 du 4 janvier 2006 mais la loi qui régit son organisation et son fonctionnement n'est intervenue que le 15 juillet 2017 ; en Côte d'Ivoire, elle est régie par la loi n°2018-574 du 13 juin 2018 ; au Bénin par la loi n°2018-38 du 17 octobre 2018 ; au Burkina Faso par la loi N° 023-2017/AN du 9 mai 2017 ; au Niger par un décret du 26 septembre 2017.

Selon l'article 2 de la loi de 2008 citée ci-dessus, « les dépôts et consignations sont une activité s’inscrivant dans le cadre d’une mission de service public, consistant à recevoir, à conserver et agréer les avoirs publics ou privés ».

Si on peut faire un parallèle avec les centres de procréation médicale assistée, la loi camerounaise exige un agrément pour les centres privés et pour les centres publics, elle se contente de dire qu'ils doivent être dédiés. Pour ces derniers, il suffit donc que le texte qui les créé les dédie à la pratique de PMA (cf. articles 13, 14 et 25). Étant donné que les caisses des dépôts et consignations sont aussi créés par l'État pour recevoir des dépôts et consignations, on peut considérer que l'habilitation par leur texte de création vaut agrément.

Loi n°2022/014 du 14 juillet 2022 relative à la procréation médicalement assistée au Cameroun.

Cf. articles 13, 14 et 25 de la loi.

Et ce n'est certainement pas particulier à c pays dans la mesure où le contenu des textes qui instituent cet organisme se ressemble énormément d'un pays à l'autre.

La question peut d'ailleurs se poser aussi lorsque les fonds sont déposés chez le notaire puisque, de par sa fonction, celui-ci fait des dépôts à la caisse des dépôts et consignations (voir 2e tiret de la 4e catégorie des sommes visées par l'article 5 de la loi camerounaise et 1er tiret de l'article 17 de la loi sénégalaise).

La législation CIMA est contenue dans un annexe au traité qui institue cette organisation intégrée de l'industrie des assurances alors que celle de l'OHADA est contenue dans des actes uniformes.

Alors que jusqu'à présent, les différentes réformes intervenues ont toujours porté sur l'ensemble d'un acte uniforme, la CIMA a déjà eu à plusieurs reprises à procéder à des modifications ne portant que sur quelques dispositions. C'est ainsi que le 11 avril 2011, elle a eu à modifier les articles régissant le paiement de la prime (articles 8 et 13) et ceux régissant les relations entre les différents coassureurs (article 13) et celles avec les intermédiaires d'assurance (article 542). De même, en 2015, elle a adopté un règlement modifiant et complétant les dispositions du code relatives aux conditions d'agrément et de contrôle de la réassurance et des entreprises et de réassurance qui a impacté l'article 300 et les articles 800 à 843. Elle avait déjà eu à faire pareil le 22 avril 1999 en modifiant par décision de conseil des Ministres un certain nombre d'articles (42, 65, 74, 99, 227, 231, 234, 239, 258 à 260, 265, 274, 306, 329-3, etc.).

Avec, pour ce qui concerne les pays de la CEMAC et de l'UEMOA (Union économique et monétaire ouest-africaine), un double regard de la commission bancaire et de l'autorité nationale aussi bien en amont qu'en aval.

Les déposants devront donc faire attention au moment du choix de l'institution pour l'ouverture du compte car s'il n'y a pas de doute que la supervision des institutions financières dans les pays concernés a été nettement améliorée, il n'est pas certain que le phénomène des institutions clandestines ait totalement disparu.

Cf. F. ANOUKAHA et autres, op. cit., n°868, p.409.

Ce qui constitue une autre incongruité de la réglementation des fonds de souscription au capital social.

Conformément à l'article 98 AUDSCGIE, c'est à compter de son immatriculation au RCCM qu'une société jouit de la personnalité morale.

Certes la formalité de reprise des actes et engagements accomplis pour le compte de la société en formation aurait aussi pu permettre à la société d'avoir un compte. Mais contrairement à ici, ce compte ne serait pas ouvert directement au nom de la société ; il serait simplement ouvert pour son compte mais au nom du demandeur. Il serait mis sur la liste des actes et engagements pris pour le compte de la société en formation et c'est avec la signature des statuts qu'il serait repris.

Le fait d'avoir dit compte spécial dans l'article 393 alinéa 1 semble équivaloir au caractère spécial que constitue la permission d'ouverture d'un compte à un sujet dépourvu de personnalité juridique.

CCJA, Arr. n°012/2006 du 29 juin 2006, COBACI c/ Sté. Shaftesbury Overseas Ltd et Sté. Benath Company Ltd, obs. A. FOKO, in Les grandes décisions de la cour commune de justice et d'arbitrage de l'OHADA, L'Harmattan, 2010, pp. 143 et s.

Cf. articles 314 alinéa 2 et 398 alinéa 1 AUDSCGIE.

Cf. articles 314 alinéa 2 et 398 alinéa 2 AUDSCGIE. Pour l'augmentation du capital, l'article 615 alinéa 2 dit qu'il est effectué par « un mandataire de la société » sur présentation au dépositaire de la DNSV.

Cf. article 361 alinéa 2 AUDSCGIE.

Cf. article 615 alinéa 1 AUDSCGIE.

Cf. articles 571 alinéa 2, 616, 742 alinéa 1 AUDSCGIE. Mais lorsque l'augmentation résulte de l'exercice des droits attachés à des valeurs mobilières donnant accès au capital social, l'article 822-16 alinéa 3 dit qu'elle « est définitivement réalisée du seul fait de l'exercice des droits et, le cas échéant, des versements correspondants ».

Cf. article 361-2 AUDSCGIE.

Il convient d'indiquer que selon l'article 46 alinéa 1 de l'acte uniforme OHADA portant sur le droit commercial général, la société doit demander son immatriculation dans le mois qui suit sa constitution (c'est-à-dire, la signature de ses statuts).

Pour une intéressante illustration, voir CCJA, Arr. n°012/2006 du 29 juin 2006, COBACI c/ Sté. Shaftesbury Overseas Ltd et Sté. Benath Company Ltd, op. cit. Dans cette espèce, l'opération ne va pas jusqu'à son terme du fait de la faillite de la société survenue entretemps. La banque dépositaire ayant remis les fonds aux dirigeants alors que la DNSV n'avait pas été établie, elle est condamnée solidairement à restituer aux 2 actionnaires qui avaient souscrit à l'opération le remboursement de leurs souscriptions. Dans ses observations citées ci-dessus, A. FOKO s'interroge sur la base de cette solidarité en se demandant s'il s'agit de la vraie solidarité ou de l'obligation in solidum et affirme qu'il ne peut s'agir de la dernière parce que la responsabilité de l'un des coauteurs est délictuelle alors que celle de l'autre est contractuelle. Pourtant, l'obligation in solidum importe peu que les sources de responsabilité des auteurs soient distinctes. Ce qui compte c’est l’unicité de préjudice résultant de ces divers faits générateurs de responsabilité.

Contrairement à certains auteurs qui trouvent ce délai « assez restrictif » et qui estiment qu'on aurait pu laisser aux associés la latitude de décider des conditions de restitution de leurs apports (cf. F. ANOUKAHA et autres, OHADA – Sociétés commerciales et G.I.E., Coll. Droit uniforme africain, Bruylant, 2002, p. 375, note 1), nous pensons qu'il s'agit d'un délai minimal avant lequel les associés ne peuvent retirer leurs fonds et que rien ne les obligeant à le faire une fois ce délai accompli (puisque le législateur utilise le verbe pouvoir, et non devoir); ils peuvent s'interdire de retirer leurs apports dans le délai qu'ils souhaitent, pourvu que ce délai conventionnel ne soit pas inférieur au délai légal de six mois.

Si pour l'augmentation de capital, le fait butoir dans l'une et l'autre formes est le même (la réalisation de l'opération), comme indiqué ci-dessus, le moment où l'augmentation est réputée réalisée n'est pas le même dans les deux cas : constat dans un PV d'assemblée pour la SARL et établissement de la DNSV pour la SA.

On peut d'ailleurs s'interroger par rapport à ce choix : pourquoi pas le dernier dépôt qui préserverait la création de la société ? Est-ce pour inciter les souscripteurs à vite libérer ?

Cf. F. ANOUKAHA et autres, op. cit., note 872, p. 411.

Pour ce qui est du cas du secteur bancaire, la question du retrait des fonds s'est déjà posée au moins à deux reprises dans la zone CEMAC : dans l'un des cas, il s'agissait d'un établissement de microfinance qui voulait passer à banque et qui avait obtenu l'engagement d'un actionnaire de référence pour une durée précise. Mais à cause d'un retard dans l'octroi de l'agrément, l'engagement de ce partenaire était devenu caduc. Dans l'autre cas (l'affaire Amity Bank), pour répondre aux exigences du superviseur, la banque avait pris l'engagement d'augmenter son capital. Un des actionnaires, qui avait déjà libéré sa part, voyant que le processus tardait à être finalisé a entrepris de retirer ses apports.

En droit français, le recours au juge n'est nécessaire que pour la demande individuelle : s'il y a un mandataire qui représente tous apporteurs, il peut s'adresser directement au dépositaire en justifiant d'une autorisation écrite de tous les apporteurs (cf. article L.223-8 alinéa 2 et R. 223-5 C. com).

Il convient de signaler que l'utilisation de l'expression « juridiction compétente » tient au fait que le législateur OHADA n'est pas compétent en matière d'organisation judiciaire ; chaque État membre demeure compétent en la matière. Néanmoins, la détermination de cette juridiction, surtout en matière de procédures d'urgence, fait l'objet d'une abondante controverse doctrinale et jurisprudentielle.


Renvois

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