LA NOTION DE DEVOIR DE L'ACTIONNAIRE

F. FANOU

Résumé


Depuis quelques années, on assiste à l’émergence des devoirs de l’actionnaire qui laisse entrevoir le droit des sociétés de demain. Le devoir de l’actionnaire réduit les frontières entre    ses devoirs et ses obligations. A l’analyse, la notion de devoir de l’actionnaire s’assimile à celle d’obligation du fait des spécificités liées à la personne de l’actionnaire et à la situation économique de la personne morale. Les devoirs de l’actionnaire, caractérisés par une diversité s’agissant de leur nature ou du contexte qui peut leur donner naissance, s’autonomisent vis-à-vis des obligations pesant sur l’actionnaire du fait de la généralité du devoir de celui-ci à l’égard de la société et à l’égard des autres actionnaires.


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Références


Le devoir de ne pas faire prévaloir son intérêt égoïste sur l’intérêt social ainsi qu’en témoigne une abondante jurisprudence. Voir Cass. Com., 5 janv. 2016, n° 14-18688 et 14-18689 pour le devoir de ne pas frauder et Cass. 1re ch.17 mars 2016, n° 15-14072. Dans cette dernière décision, la première chambre civile de la cour de cassation française a reconnu à la charge de l’actionnaire, un devoir de ne pas ébruiter les éventuelles difficultés de la société.

J. MESTRES, « les devoirs de l’actionnaire », rapport de synthèse des actes du colloque de Deauville sur les devoirs de l’actionnaire, Gazette du Palais, juin 2016, pp. 78 et s.

L’émergence des devoirs en l’occurrence ceux des actionnaires a amené un auteur à projeter les basesdu droit des sociétés de demain. Cf. H. LE NABASQUE, « les devoirs de l’actionnaire », propos introductif des actes du colloque de Deauville, Gazette du palais, 2016, n° hors-série, p. 6.

S. MAZE, « les devoirs des actionnaires prépondérants en droit comparé, français, anglais et nord-américain », thèse, paris, 1987, p. 93.

B. Evano, « la philosophie en 1000 citations », Eyrolles, 2011, p. 278.

H. LE NABASQUE, « les devoirs de l’actionnaire », propos introductif des actes du colloque de Deauville, Gazette du palais, 2016, n° hors-série, p. 6.

G. CORNU, « vocabulaire juridique », Association Henri Capitant, Puf. 2009, p. 307 ; J. –P. CHAZAL, « les nouveaux devoirs des contractants. Est-on allé trop loin ? », in actes du colloque sur la nouvelle crise du contrat, Paris, Dalloz, 2003, pp. 103- 104 ; voir. Aussi H. LE NABASQUE, op.cit. p.7.

J.-J ROUSSEAU, « du contrat social », 1762, Ed. Originale, Amsterdam, M.-M. Rey, 1962.

L. AYNES, « de l’obligation de loyauté », archives de philosophie du droit », 2000, t.44, p.198.

A. COURET, « l’émergence et la diversité des devoirs de l’actionnaire », in actes du colloque de Deauville sur les devoirs de l’actionnaire, Gazette du Palais, juin 2016, n° hors-série, pp.14 et s.

J. CARBONNIER, « droit civil Les obligations », Paris, puf. Thémis, 22e éd. 2000, n°7.

G. Ripert, « la règle morale dans les obligations civiles », LGDJ, 4è éd. 1949, n°186.

J.-P. CHAZAL, « les nouveaux devoirs des contractants. Est-on allé loin ? », in nouvelle crise du contrat, Dalloz, 2003, p. 103.

M. FABRE-MAGNAN, « de l’obligation d’information dans les contrats », LGDJ, 1992, n°6.

Sur ce point voir Archives de philosophie du droit, 1957, pp.2et s.

J.- P. CHAZAL, op. cit. pp. 104-105.

P. STOFFEL-MUNCK, « l’abus dans le contrat », LGDJ, 2000, n° 148et s. ; Sur la divergence d’opinion à ce propos, V. G. VINET, « introduction à la responsabilité », LGDJ, 2èd. n°168, p. 284. ; P. Le TOURNEAU et L. CADIET, « droit de la responsabilité et des contrats », Dalloz Action, 200/2001, n°3021 et 3040.

J. -P. CHAZAL, op. cit. p. 105.

G. CORNU, « vocabulaire juridique », Puf. Paris, 2010, p. 307.

Ibid. p. 627.

P. SARGOS, « les sept piliers de la sagesse du droit », JCP, 2015, p.34.

A. COURET, op.cit. p. 14.

P. ABADIE, « la responsabilité sociale et environnementale (RSE) des entreprises » in actes du colloque de Deauville sur les devoirs de l’actionnaire, Gazette du Palais, juin 2016, n° hors-série, pp. 67 et s.

Les devoirs sont intimement liés aux obligations. D’un point de vue éthique, on ne peut revendiquer les uns sans les autres.

B. EVANO, op.cit. p. 278 ; J. –P. SATRE, « la nausée », Gallimard, 1938, pp. 50 et s.

J.- P. CHAZAL, op.cit., pp. 104 et s.

FABRE-MAGNAN, op.cit. n°6.

Ibid. p. 100.

A. COURET, op.cit. p.15.

Les devoirs de l’actionnaire s’apprécient dans le cadre général du devoir de loyauté de l’actionnaire ou de l’actionnaire contractant. Ils s’appréhendent également sous l’angle du devoir de voter et des droits de vote double. Les entreprises en difficultés sont aussi le terrain privilégié d’éclosion du devoir de vote de l’actionnaire ou de l’actionnaire.

Cf. article 130 al. 1 de l’acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique.

Cf. l’alinéa 2 de l’article 130 précité.

Exception est faite aux sociétés de personnes.

Cf. réforme de l’ordonnance française de de mars 2014 et la loi du 6 août 2015.

H. Le NABASQUE, op.cit. P. 6.

A. COURET, op.cit. pp.20-21.

Voir V. VIANDIER, « droit des sociétés », LGDJ, 1978.

CCJA, arrêt n° 080/ 2°14, pourvoi N° 168/2012/PC du 29/11/2012 : Madame IBIKOUNLE KARAMATOU c/ La société CODA - BENIN et 5 autres, arrêt du 25/04/2014, OHADATA J.15-171.

L. GODON, « les obligations des actionnaires » thèse, Paris, 1996, pp. 18 et s.

Cf. article 53 de l’acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE.

Y. GUYON, droit des affaires, 8éd., Economica, pp. 134 et s ; M. GERMAIN, naissance et mort des sociétés commerciales, Etudes Roblot, Paris, 1984, p.217.

L’invocation du caractère synallagmatique du contrat s’explique par le fait que l’actionnaire s’engage à verser l’apport promis et la société à son tour à rémunérer l’actionnaire par l’attribution de droits sociaux.

V. ROUAST, « la notion juridique d’apport en nature » thèse, Paris 1949.

Cf. B. ERIC « les apports » Dalloz n° 100 et s.

Cf. G. RIPERT et ROBBLOT par GERMAIN, tome 1 n° 1068.

Cf. CHAPUT, « droit des sociétés », Puf. 1993, n° 137.

Sur ces points voir HAMEL, la GARDE et JAUFFRET, « droit commercial », n° 385.

JEANTIN « droit des sociétés », Montchrestien 3ème Ed, 1994, n°105.

V. Cass. Civ, 4 janvier 1887, D.P 1997, 1. 124

Cf. l’ordonnance française du 12 mars 2014 ; C. com. arts L.624-20 et L ; -éé-20, al. 2.

Il s’agit des formes sociales des sociétés de personnes.

Sur ce point voir CARCREFF, « sur la confusion de la notion d’obligation aux dettes sociales avec celle de contribution aux pertes », G.P. 1976, 1 doctr. 145 ; Y. GUYON « droit des affaires » tome 1, n° 123 ; JEANTIN, « droit des sociétés », n°212.

L. GODON, op.cit. pp. 18 et s.

S. MAZE, op. cit. pp. 51 et s.

Cf. arts 130 et 131 de l’acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE.

Ibid.

Ibidem

Le droit financier fait obligation à l’actionnaire dominant de favoriser le retrait des actionnaires minoritaires.

Cf. article 1360 al. 2

Cass. Com. 3 juillet 2012, n° 11-18026.

A COURET, op.cit. pp. 20 et s.

Ce devoir de vigilance est consacré par la loi française n°2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre.

Cf. Affaire Rhodia, CA Paris, ch. 5 - 8, du 17 septembre 2013, n°12/ 02203 : RJDA ¼, n°41 ; Rev. Sociétés, 2014, p. 297. La décision du juge d’appel a été confirmée par la chambre commerciale de la cour de cassation le 10 mars 2015, n° 12-15505.

H. LE NABASQUE, « le développement du devoir de loyauté en droit des sociétés », RTD com., 1999, p. 273.

Ibid.

Cf. décision de la chambre commerciale de la cour de cassation française de 12 mai 2004.

Plusieurs décisions récentes de la cour de cassation française sont allées dans le sens de reconnaître à l’actionnaire dirigeant un strict devoir en rappelant que l’actionnaire conserve sa liberté et qu’il peut concurrencer la société sauf s’il a la qualité de dirigeant.

Voir sur ce point H. MAZEAUD, L. MAZEAUD et autres, « traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle », t. 1er, n°547 et s. , 8e , 1965.

Cf. Rapport OCDE 2004 - 2011 sur la gouvernance d’entreprise.

Voir sur ces points, M. NUSSENBAUM, « le devoir de voter de l’actionnaire : le devoir de voter et les droits de vote double », in actes colloque de Deauville, juin 2016, Gazette du Palais, numéro hors- série, p. 31.

Cf. c. civ. Art. 1844.

M. NUSSENBAUM, op. cit, p.31.

Ibid, p.32.

S. MAZE, op. cit., pp. 51 et s.

M. NUSSENBAUM, op. cit. p.32.

Cf. l’ordonnance française n° 2014-326 du 12 mars 2014.

Cf. arts 119-1 et 119-2 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif.

Cass. Com., 8 mars, 2011, n°10 -13988.

L’ordonnance française du 12 mars 2014 et la loi du 6 août 2015 sont de belles illustrations au sujet de ce que l’on pourrait qualifier de ‘’nouveaux devoirs’’ de l’actionnaire à l’ouverture d’une procédure collective.

V. C. com. Art. L. 624-20.

V. c. com. Article L. 622-20 al. 2.

La société en tant que créancière des apports promis ou souscrits a aussi qualité pour les recouvrer, exception faite en cas de son dessaisissement et en fonction de l’étendue de la mission de l’administrateur judiciaire le cas échéant.

V. Cass. Com., 20 mai 1997, n° 95-15298.

C. Com. Art. L. 626-3, al. 1er et 2.

Le montant reconstitué ne peut être inférieur à la moitié du capital social.

L’augmentation du capital est réservée à une ou plusieurs personnes qui s’engagent à l’exécution du plan. Le coup d’accordéon favorise l’entrée de nouveaux bailleurs de fonds au capital social qui participe au redressement de la société.

Cf. C. Com. Art. L. 626-16-1.

F. X. LUCAS, « les devoirs de l’actionnaire d’une entreprise en difficulté. Les dispositifs légaux », in actes du colloque de Deauville sur les devoirs de l’actionnaire, Gazette du Palais, juin 2016, hors-série, pp. 50 et s.

Ibid.

Ibidem

F. X. LUCAS, op.cit. pp. 52 et s.

V. c ; com. Art. L. 622-10 al.3.

V. C. com. Art. 626-30-2.

Les actionnaires pourraient contrarier le scénario de prise de contrôle hostile à l’occasion de plan de sauvegarde par les comités en participant audit comité. Ils peuvent refuser de voter en assemblée générale extraordinaire les modifications statutaires nécessaires pour mettre en œuvre le plan de restructuration proposé par le ou les créanciers membres du comité.

V. Cass. Com. 9 mars 1993, n° 91-14685.

Cette opération destinée à l’élimination de la précédente équipe d’actionnaires est qualifiée de coup d’accordéon.

Selon une voix autorisée, une telle mesure à l’égard des actionnaires serait possible par le tribunal à la demande du ministère public et à la condition que la situation de l’entreprise et le redressement judiciaire l’exige. V. F. X. LUCAS, op. cit. , pp. 53 et s.

V. C.com art. L. 631-19-2. Ces exigences légales sont opérantes lorsque la procédure de redressement concerne des sociétés de plus de cent cinquante salariés. L’objectif étant d’éviter une cessation d’activité qui serait de nature à générer des troubles à l’économie nationale et à l’emploi.

V. F. X. LUCAS, op.cit., pp. 53- 54.

J. L. MERCIER, « le devoir de favoriser le redressement de l’entreprise : les mécanismes conventionnels », in actes du colloque de Deauville, Gazette du palais, juin 2016, hors-série, pp. 47 et s.

J. L. MERCIER, op. cit. p. 48.

A. COURET, op.cit., p.14.

Ibid.

Ibidem ; V. J. CARBONNIER, « flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur », Paris, LGDJ, 7ème éd. 1992.

F. FANOU, « La place de la liberté contractuelle dans l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE », in Annales Africaines, Janvier 2019, pp. 325 et s.

La dégénérescence peut expliquer ce que Bruno OPPETIT a qualifié d’« apparition de tendance régressives ». Selon l’auteur, « il peut apparaitre difficile aujourd’hui de dégager avec certitude les orientations dominantes : la masse considérable de réformes, traduite en un gigantesque magma législatif et règlementaire, quoique favorisée par la stabilité institutionnelle et le renforcement de l’exécutif et du pouvoir des bureaux, ne s’est pas pour autant accompagnée d’une très ferme unité d’inspiration dans ce flux ininterrompu de modifications en tous domaines. Ce manque d’homogénéité d’un tel ‘’ensemble’’ tient d’abord au premier chef à la conception du droit, considérée comme simple instrument de changement social et économique, qui prédomine désormais dans nombre de grandes démocraties occidentales : une telle démarche interdit toute permanence des règles et toute définition d’une ‘’ politique’’ juridique au service de finalités et de valeurs prédéterminées. Mais cette hétérogénéité s’explique aussi peut-être par des causes plus techniques, liées essentiellement aux modes d’élaboration des solutions, notamment aux erreurs d’analyse prospectives et à l’absence d’un organe de gestion et de supervision de l’évolution du droit, ou encore à l’autonomie des branches du droit. ». V. B. OPPETIT, « droit et modernité », Paris, Puf. 1ère éd. 1998, pp. 114-115.

Cass. Com., 13 mars 2015, n°12-15 505, BRDA6/15 ; BJS mai 2015, p. 244, n°113.

Cf. L. GODON, « Les obligations des actionnaires », op.cit., 1996, p. 93.

A. W. W. B. BIO MANSA, « la démocratie dans le droit sociétaire OHADA », thèse, Cotonou, juin 2017, p. 8.

Ibid., pp. 232 et s.

La définition de l’affectio societatis donnée par la Cour de cassation française le 6 juin 1986 en est une illustration. Voir note Y. GUYON, RS, 1986, 585.

Il est le plus souvent défini comme « la volonté de se grouper pour mettre en valeur et gérer un patrimoine commun ou la volonté de collaborer activement et de manière intéressée et égalitaire au succès de l’entreprise commune. V. G. TERRIER, « le devoir de loyauté des actionnaires », in actes du colloque de Deauville sur les devoirs de l’actionnaire en droit des sociétés », Gazette du Palais, juin 2016, hors-série, p. 24.

A. COURET, op.cit., p. 17.

Le rapprochement de ces deux exigences au service de l’intérêt social est au cœur de ce BIO. MANSA a qualifié de « démocratie dans le droit sociétaire ». Selon l’auteur, placer l’actionnaire au cœur de la gouvernance des sociétés est la condition d’instauration de la démocratie dans le droit des sociétés. Cette démocratie est rendue possible grâce à la conciliation de l’intérêt commun des actionnaires et les intérêts catégoriels. V. A. W. W.B. BIO MANSA, « la démocratie dans le droit sociétaire OHADA », thèse, Cotonou, 2017, pp.183 et s.

M. SCHMIT, « les droits de la minorité dans la société anonyme », thèse, 1960, n°102.

M. SCHMIT « la loi de la majorité », RJC, spécial, n°1991, p.73 ; Voir aussi cour de cassation française le 3 juin 1986 sur la définition de l’affectio societatis. Selon la haute juridiction française, l’affectio societatis exige une exploitation dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité.

Cf. article 4 de l’acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE au sujet de la définition de la société commerciale.

L. GODON, op.cit., pp.99 et s.

Cass. Com., 19 nov. 1991, n°90-16660.

Cass. Com. 1er déc. 1975, n°74-13256.

R. MARTIN- ROSE, « Regard sur l’obligation de non-concurrence en droit des sociétés », JCP, Ed. 2012, 1713

P. MOUSSERON et I. CHATAIN- AUTASON, « droit des sociétés », Joly, 2013, n°175.

Voir JCP 1947, I, 3518, note Bastian ; S, 1947, 1, P. 153.

Arrêt Tapie, Cass. ass. Plén. 9 oct. 2006, n°06-11058 et 06-11307, D. 2006, p. 2525

Il est à noter que l’arrêt Molex qui consacre l’immixtion comme une condition du co-emploi en est une exception. Cf. cass. soc., 2 juillet 2014, n°13-15208, FS-PB ; BJS oct. 2014, p. 394, note N. Pelletier.

I. AYNES, « l’obligation de loyauté », Archive de philosophie du droit, 2000, n°44.

H. Le NABASQUE, « le développement du devoir de loyauté en droit des sociétés », op.cit. 1999, p. 273.

B. DONDERO et P. Le Cannu, « droit des sociétés », Lextenso, 2011, 4e éd. SS. 154 et s.

G. Terrier, « le devoir de loyauté de l’actionnaire », in actes du colloque de Deauville, juin, 2016, n° hors-série, p.26

CA Versailles 12e ch. 29 mars 2007, n°06/01432 : BJS Sep. 2007, P. 973 ; cass. com. 25 nov. 2014, n°13-2146 ; cass. Com 3 mars 2015, n° 14- 12036.

CA Versailles 29 mars 2007, n°06/01-432.

Sur ce point, v. Cass.com. 1er déc 1994, BJS, 1994, p. 123 ; Cass. Com. 13 mars 2001, n°98-16197, D., 2001, p. 1175 ; cass.com. 12 mars 2013, n°12-11514, Rev. Sociétés, 2013, p. 346 note B. Dondero.

G. Terrier, op.cit., p. 26.

Cass. Com. 19 mars 2013, n°12-14407 ; cass. Com., 10 sept. 2013, n°12-23888 et cass.com. 3 mars 2015 n°13-25237.

Le Cannu et B. Dondero, « droit des sociétés », op. cit. , 2013, 4 éd. n°165.

Cass. Com. 19 mars 2013, n°12-14407

La jurisprudence fait peser sur l’actionnaire de SNC une obligation de non concurrence de plein droit.

Y. SERRA, « La concurrence en matière commerciale, sociale et civile », Dalloz, Coll. Droit usuel, 1991, n°82

Cass. Com., 16 janv. 2001, n° 98-2145, Guillement C/SA Marquet, RTD Com, 2001, p. 406, obs. J. Dérruppé

Arrêt cass. Com. 24 Fév. 1998, n°96-12638, BJS juillet 1998, p. 813, n°266, note B. Pétit.

Cass. Com 15 nov. 2011, n°10-15049, Dr. Sociétés, 20123, com. N°24 M. Roussille

Cass. Com 5 oct. 2004, n°02-17375, D, 2005, p. 2454, obs. Y. Picod

Ibid

La cour de cassation française n’a-t-elle pas jugé à de nombreuses occasions que la seule limite à l’obligation de non-concurrence pesant sur l’actionnaire se trouve dans la présence d’une concurrence déloyale. Cass. Com 19 mars 2013, n°12-14407, op.cit.

Ibid.

Y. Serra, « l’obligation de non-concurrence de plein droit et les contrats n’emportent pas transfert de clientèle », JCPE, 1994, 349, spéc. N°12.

On peut relever le cas de l’actionnaire lié par un contrat de travail et de l’actionnaire lié par une clause statutaire de non-concurrence.

Cass. com. 16 novembre 2004, n° 00-22713, RTD com. 2005, p.111, obs. C. CHAMPAUD et D. DANER, D. 2004, p. 3144 ; cass. Com. 22 février 2005, n°02-14392, RTD. Com. 2005, p. 344, obs. C. CHAMPAUD et D. DANER, D. 2005, p. 973.

Sur ce point voir C. BARRILLON, « le critère de la qualité d’actionnaire », thèse, Paris Ouest Nanterre la défense, 2016, n° 770 et s.

DEMOGUE, « traité des obligations en général », t. VI, 1931, n°3.

Au sujet du devoir de fraternité, v. D. MAZEAUD, « loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle », in l’avenir du droit, Mélanges Terré, Dalloz, Puf, juris- classeur, 1999, p. 603.

Cette invitation de l’actionnaire à un devoir d’agir ou de s’abstenir en faveur des autres actionnaires même si elle trouve une réponse positive en droit des sociétés reste quand même éprouvée par la très belle question posée dans la Genèse : suis-je le gardien de mon frère ? cf. Genèse 4,9.

J. -P. CHAZAL, op.cit. Paris, p. 121.

Ibid

Cf. Tribunal régional de Niamey, jugement civil n°96 du 26 mars 2003 dans l’affaire Abbass Hamoud C/ Jacques Claude Lacour.

A. COURET, op.cit.p.20.

Ibid

D. SCHMIDT, « les conflits d’intérêts entre actionnaires », Joly, 2004.

F. FANOU, op.cit., pp.340 et s ; G. TERRIER, op.cit. p.29.

F. FANOU., op.cit. pp. 320 et s.

Cf. article 2 de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE.

Sur ce point v. F. DIESSE, « le devoir de coopération comme principe directeur du contrat », Archives de philosophie du droit, 1999, t. 43, p. 259.

F. FANOU, op.cit. p. 346.

Ce devoir de confidentialité s’observe de plus en plus dans les sociétés non cotées.

J. J. DAIGRE et SENTILLES-DUPOND, « les pactes d’actionnaires », GLN Joly, Coll. pratique des affaires, 1995, n°34.

Dans le cadre des réformes des actes uniformes de l’OHADA, le législateur a maintenu dans le nouvel acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales, un ensemble de dispositions organisant un ordre public sociétaire afin de protéger les intérêts divergents qui gravitent autour de l’entreprise. Cependant, un examen attentif des dispositions organisant le régime des différentes catégories de sociétés permet de constater que la restriction de la liberté contractuelle a été à géométrie variable car la teneur de l’ordre public varie en fonction de la spécificité des sociétés concernées. Cf. M. GUEYE, « liberté contractuelle et ordre public dans le nouvel acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales », Annales Africaines, nouvelles, vol. 1, avril 2015, pp. 355 et s.

V. cass. Com. 13 février 1996, Rev. Sociétés, 1996, p. 781, note J.J. DAIGRE et cass. Com. 7 jan. 2004, Bull. Joly, 2004, p. 544, note P. Le CANNU.

Pour l’abus de majorité, voir article 130 al. 2 de l’acte uniforme OHADA relatif aux sociétés commerciales et le GIE.

Deux arrêts sont rendus dans ce sens sur le fondement de l’article 1135 du c. civ ; V. c. civ. 15. Mars 1998, JCP, IV, 191 et c. civ. 7 juin 1989, D. 1989, R. 2000.

J. MESTRES, « les devoirs de l’actionnaire », rapport de synthèse des actes du colloque de Deauville sur les devoirs de l’actionnaire, Gazette du Palais, juin 2016, pp. 78 et s.

Y. GUYON, « la fraternité dans le droit des sociétés », rev. Sociétés, 1989, pp. 439 et s.

P. Le CANNU et B. DONDERO, « droit des sociétés », Ed. Domat, 2013, 5ème éd. n°98 ; Civ. 1ère, 20 jan. 2010.

Selon un auteur, l’émergence du devoir général de loyauté est à l’origine d’un excès de contractualisation même s’il existe en parallèle, une contractualisation insuffisante de certains devoirs. V. J.-P. CHAZAL, « les nouveaux devoirs des contractants. Est-on allé loin ? », op. cit. pp. 99 et s..

Ph. STOFFEL-MUNKC, « l’abus dans le contrat, essai d’une théorie », LGDJ, 2000, n° 114.

J. MESTRES, op. cit., p. 78.

Ibid.

Sur ce point voir B. OPPETIT au sujet du concept de développement applicable au droit. Cf. B. OPPETIT, « droit et modernité », Paris, Puf., 1998, pp. 95 et s.

J.-L. MERCIER et F. KOPF, « le devoir de favoriser le redressement de l’entreprises : les mécanismes conventionnels », in actes du colloque de Deauville sur les devoirs de l’actionnaire, Gazette du Palais, juin 2016, hors-série, pp. 47 et s.

M. GUEYE, op.cit. pp. 338 et s. Selon l’auteur, il y a une restriction du champ d’application de l’ordre public sociétaire au profit de la liberté contractuelle. Cette restriction de l’ordre public sociétaire résulte d’une part du renforcement de la nature contractuelle de la société telle que cela résulte de certaines innovations introduites dans le régime des sociétés commerciales dans l’espace OHADA. La contractualisation s’apprécie par rapport à la situation des actionnaires et par rapport à la souplesse du régime applicable à certaines structures sociétaires.

Dans le contexte de la contractualisation du droit des sociétés, on pourrait douter de la pertinence de l’émergence des devoirs.

La liberté dont disposent les actionnaires dans le mouvement de contractualisation du droit des sociétés, ne se conçoit pas sans une certaine conception de la structure sociétaire qui doit refléter la volonté du législateur de mettre en place une règlementation d’ensemble plus favorable au développement des affaires, dans un contexte international marqué par la concurrence. Le doyen Carbonnier l’a si bien exprimé en relevant que : «la liberté contractuelle est la force juridique de cette loi économique du marché ». cf. J. CARBONNIER, « droit et passion du droit sous la Vème République », Flammarion, 1996, p. 177 ; M. GUEYE, op. cit. pp.350 et s.

A. W. W. B. MANSA, op.cit. pp. 141 et s.

Si l’émergence des devoirs des actionnaires est une réalité, pour l’heure la jurisprudence ne fait peser sur l’actionnaire majoritaire en contrepartie de ses pouvoirs de décision prépondérant, des devoirs de ne pas contrarier l’intérêt social. Cass. Com. 8 janv. 1973, n°71- 1214 ; CA Aix-en-q Provence. 13 févr. 2014, n°12/23561, BJS, mai 2014, p. 325, n°111, note B. BRIGNON.

A. COURET, op.cit. p.20.


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